苦荞茶,美国传销的确定规范及经历学习,乳糖不耐受

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美国传销的确认标准及阅历学习

作者:李健乐

我国政法大学民商经济法学院

摘要

在美国,传销被称为金字塔圈套(pyramid scheme)。不同于我国对传销的单必定性,美国关于金字塔圈套的定性可谓“方法多样”。在联邦层面,联邦买卖委员会(FTC)、证券买卖委员会(SEC)、美国邮政总局(USPS)别离根据相关法令,对金字塔圈套的性质作出确认,并进行规制;在各州层面,也有多种类型的法令对金字塔圈套进行规制。美王法院在断定多层次直销安排是否构成金字塔圈套时,常常引证Koscot案的标准。FTC首要环绕直销安排以招募下线仍是产品出售为导向进行剖析,S金陵EC则从出资合同的视点对金字塔圈套进行界定。根据美国立法、判例对传销定性和规制的阅历,有必要对我王法令标准中关于传销的界定加以完善,并为监管安排精确确认传销供给阅历学习。

要害词

传销 直销 多层次直销 金字塔圈套

张天明等人安排、领导传销活动一案,于2018年4月24日公开审理。张天明所创建的“好心汇”打着“扶贫济困,均富共生”的旗帜,进行传销违法活动,严峻打乱了社会经济秩序。到案发,“好心汇”传销案子的受害者超越五百万人,涉案金额超越千亿元,张天明个人不合法获利近26亿元,[1]规划上创近年来传销案之最。[2]

传销在我国政府的强力冲击下依然屡禁不止,原因在于其长于经过花样翻新进行假装,打着资本运作、消费返利、合作出资、虚拟钱银、电子商务、扶贫济困等幌子展开活动。传销虽然在方法上花样百出,但实质运作方法都是相同的。只需认清传销的实质,法令部分才干完结精准冲击,使广阔群众防止落入传销的圈套,也让直销安排免于被误以为传销安排。

2005年公布的《制止传销法令》第二条规矩:“本法令所称传销,是指安排者或许经营者展开人员,经过对被展开人员以其直接或许直接展开的人员数量或许出售成绩为根据核算和给付酬劳,或许要求被展开人员以交纳必定费用为条件取得参加资历等方法牟取不合法利益,打乱经济秩序,影响社会安稳的行为。”我国行政法规中对传销的这一界定是否精确,“拉人头”“收取入门费”“团队计酬”是否精确掌握了传销的实质?关于这些问题,无妨回到对传销规制最早的美国立法和司法实践中寻觅答案。

一、美王法中传销概念解读

在美国,传销概念与多层次直销紧密结合,怎么将违法的传销与合法的多层次直销区别开来,一向是美国司法实践中的要点。2018年1月,美国联邦买卖委员会(Federal Trade Commission,以下简称FTC)发布了关于多层次直销的商业辅导定见(BusinessGuidance Concerning Multi-Level Marketing),[3]对多层次直销安排的相关问题以问答方法供给辅导。

根据该定见,直销(Direct Selling)是指在固定零售店肆以外的当地,比方交际媒体途径或许出售人员与潜在顾客的居处,由独立的营销人员以面临面的方法将产品与效劳直接介绍给顾客。由此可见,直销作为一种出售方法,更着重的是直销安排绕开传统批发商,而由直销人员直接向终究顾客推销产品。这种树立在一对一效劳根底上的出售方法,根据出售层次的不同,能够分为单层次直销(Uni-Level Marketing)与多层次直销(Multi-LevelMarketing)。

在单层次直销中,产品从出产企业出来后,由直销员直接出售给顾客,顾客没有再次成为出售人员,没有构成层级结构。而在多层次直销中,直销员还展开新的下级直销员,他则成为上线直销员。直销员会树立自己的直销员网络,该出售网络里的人员并不是公司直接招募的,而是由分销商自己进行招募。他们不归于公司员工,不能从公司里取得薪酬。上线直销员能够根据下线直销员的出售成绩,取得不同份额的奖金。

但有些多层次直销安排“醉翁之意不在酒”,其运用多层次结构这种方法并不是用于产品或效劳出售,而是意在经过这种方法招募下线,以其交纳的入门费作为公司首要收入来历。此种单纯依托招募下线盈余,没有任何实在的产品或效劳出售的行为,便是咱们所俗称的传销,在美国称为金字塔圈套(pyramid scheme),也被以为是带有不合法酬劳结构的多层次直销(an Multi-Level Marketing with an unlawful compensation structure)。

图一 直销与传销的联系

二、美国传销立法层次概述

在联邦层面,曩昔并没有直接针对金字塔圈套的法案。直到2017年美国众议员Marsha Blackburn和Marc Veasey联合推出反金字塔圈套维护法案(Anti-Pyramid SchemeProtection Act of 2017,也称H.R.3409)。假如该法案得到经过,则其将会是初次在联邦层面界说了金字塔圈套。H.R.3409将金字塔圈套定性为“方案或安排中的个人付出对价以交换一种权力,该种权力使其能经过招募其他个人进入方案或安排,而不是出售产品或效劳给终端运用者的方法以获取酬劳。”这一概念与此前21个州关于金字塔圈套的立法、大多数法院判例中的界定根本相同。该法案经过明晰上述概念与对直销职业的要求,在顾客维护与职业健康展开方面起到重要效果。[4]

虽然在联邦层面没有直接针对金字塔圈套的法令,可是不同法令部分都在自己的监管领域对金字塔圈套进行规制。例如FTC根据联邦买卖委员会法(Federaltrade commission Act,以下简称FTC法案)的第五章,[5]将金字塔圈套确以为“不公平或许诈骗性的,关于或许影响商业的行为或实践”;证券买卖委员会(Securities and Exchange Commission,以下简称SEC)根据证券法,以为金字塔圈套中分销商资历的出售构成证券界说下的出资合同,然后构成证券法规制的出售未依法挂号的证券以及证券诈骗;美国邮政总局(UnitedStates Postal Service,以下简称USPS)将金字塔圈套确以为不合法彩票以及构成邮政诈骗。但现在联邦层面首要是由FTC与SEC对金字塔圈套进行控制。

在州层面无边落木萧萧下,也有多种法令对金字塔圈套进行规制,各州会根据自身状况的不同,拟定比方反金字塔法(PyramidStatutes)或许称循环链条圈套法案(Endless Chain Scheme Statutes)、州彩票法(五彩衣State LotteryStatutes)、州出售引荐法(StateSales Referral Laws)、州证券法(State SecurityLaws)等。除此之外,针对合法多层次直销职业拟定了多层次直销法(Multi-Level Marketing distribution statutes)。多层次直销法经过正面规矩多层次直销安排应遵从的一些规矩,保证其进行正常的产品与效劳出售。[6]

但一般而言,大多数州都是根据州反金字塔圈套法以及州证券法对金字塔圈套进行申述。州当地检察官、州司法部长(一般指顾客维护部分)以及州证券安排担任大多数的对金字塔圈套的控诉案子。[7]

三、美国对传销的确认——以Koscot案为例

在美国,关于怎么区别合法的多层次直销安排与金字塔圈套,相关判例活动现已展开出一套规矩进行区别。在对金字塔圈套进行规制的许多主体中,发挥首要效果的一般是FTC与SEC,下文首要环绕美国这两个法令安排对经典事例Koscot案的确认进行介绍。

(一)Koscot案情介绍

美王法院在断定多层次直销安排是否构成金字塔圈套时,常常引证Koscot案的标准。[8]Koscot Interplanetary,Inc.和Glenn W.Turner Enterprises,Inc.是主营出售化妆品、洗漱用品和其他相关产品事务的公司。该公司以多层次直销结构运营,该安排有三个层级,潜在的参加者能够参加以下任一层级,如“美丽参谋”(beauty advisor)、“处理者”(supervisor又称为sub-distributor)或“分销商”(distributor又称为director)。

最低层级为美丽参谋,这个层级的分销商只能经过出售产品获利,而其一般以原价60%进行购买。成为美丽参谋只需求交纳10美元购买一套入门套件(starter kit)即可。

第二个层级为处理者,成为处理者有三种方法:一是直接出资2000美元;二是从其介绍者(sponsor)中以零售价购买价值5400美元的产品;三是经过其安排出售价值5400美元产品的一部分,然后一次性结清余额。处理者能够更大的扣头获取产品,一般是以原价的45%进行购买,然后其能够将产品直接出售给大众或许批发给其下一级美丽参谋。除此之外,处理者假如招募下线,则其能够从其下线付出给Koscot的2000美元中取得25%,也即500美元。

Koscot的最高等级是分销商,成为分销商可经过以下两种方法:一是成为处理者,别的购买价值3000美元的分销商库存(director inventory),以及向一位新的处理者出售订单以让该新的处理者替换其方位;二是开端直接出资5000美元,而且完结上述必要的要求后成为学徒分销商(apprentice director)。成为分销商后,其能够更大的扣头从Koscot中取得产品,一般是以原价的35%进行购买,然后分销商能够将产品批发卖给其下线处理者或许零售方法售出。分销商根据介绍人员参加的等级不同,能够取得不同的酬劳。假如其介绍新的分销商参加安排,则其能够取得2650美元的佣钱,而Koscot公司可取得剩余的2350美元。若介绍新的处理者参加安排,其能够取得700美元的佣钱,剩余的1300美元由安排取得。而若分销商的下线处理者招募新的处理者,则该700美元佣钱中的200美元归分销商全部,处理者只能取得500美元。

表一 K芦丹氏oscot的三个层级

按照Koscot上述三个层级的酬劳机制,Koscot的参加者经过展开下线便能够回本。例如,出资5000美元的分销商假如招募两个分销商或许八个处理者,即可回收本金;而直接出资2000美元的处理者只需招募四个处理者,也可回本。乃至假如是分销商自己的下线招募了其他处理者,分销商不必自己作出努苦荞茶,美国传销的确认标准及阅历学习,乳糖不耐受力就能够取得200美元的报答。由此看来,单纯经过展开新的下线,参加者便能够获取丰盛赢利。以至于Koscot的重视要点都在展开分销商上,本应成为其主业的化妆品出售却难觅踪影。

在该案中,法院发现在Koscot树立后的一年多时间里,无论是Koscot仍是其分销商,他们手头都没有任何产品可供出售。即便在一年多后,Koscot开端出产出售产品,仍是无法保证能够持续对分销商的订单需求供给足够的供给,特别是一些受欢迎的产品。Koscot在1967年8月树立,而其1968年的总产品收入只需很少的255,000美元。也即Koscot把首要精力都放在了分销商资历的出售,而根本上没有重视其零售业方面。[9]

为了诱使更多的人参加到这个金字塔圈套,Koscot每周都会在全国范围内挑选一个地点,举办“时时机议”(Opportunity Meeting)。在会议上,有相关的电影播映或许讲演活动,宣扬经过介绍别人参加安排,能够在短时间内获取大笔金钱。在大多数状况下,时时机议是严厉按照分销商训练手册的教程进行,首要便是为了影响那些参会的人群,诱使他们做出出资决策。但现实上,大多数的分销商难以招募下线,而且招募的下线很少能够待够三个月。因而,大多数分销商的出售成绩惨白,以至于他们终究挑选将产品卖给自己的妻子或其他家庭成员。

由此可见,Koscot的参加者参加该公司首要是为了分销商资历的推行与出售,而化妆品的出售仅仅顺便的。此外,Koscot为了能够留住这些参加者,往往制作假象,使后者以为产品具有广阔的出售商场,很简略招募下线。除了前期参加的分销商,剩余的大部分分销商都是被公司关于分销商资历与收入的不实陈说误导而购买该分销商资历。

(二)FTC经过Koscot案对金字塔圈套的确认

1. FTC以安排付出参加者酬劳的收入来历作为中心标准

FTC作为美国联邦政府下一个独立的法令安排,其方针便是维护顾客权益以及消除与防备不妥的商业行为。根据FTC法案第五章,FTC具有对顾客不公平或许诈骗性商业行为进行控制的权力。关于金字塔圈套,FTC以为圈套安排者运用多层次出售方法(multi-level-merchandisingprogram),招募了许多的参加者。他们是被安排声称的丰盛收入状况诱引参加,而现实上并没有时机能回收他们所出资的许多金钱。这些行为构成了“关于或影响商业的不公平诈骗行为与实践(unfair or deceptive acts or practices in or affecting commerce)”,被FTC法案第五章所制止。

在对Koscot的定见书中,FTC给出了关于金字塔圈套的经典界说:参加者向公司付出金钱,来获取(1)出售产品的权力;(2)因展开其他参加者参加方案而取得奖赏的权力我国知网免费进口,而且这奖赏不触及将产品出售给终究运用者(ultimate users)。[10]关于大多数参加者来说,榜首个要件,即经过付出对价以取得出售产品的权力,是没有多大价值的。因为经过出售产品取得的酬劳,远不及经过出售分销商资历取得的酬劳多。如此一来,公司和其分销商都将注意力放到招募下线方面,然后会忽视或许扫除去零售的存在,为健全零售职业的展开构成巨大的阻挠。

第二个标准是确认金字塔圈套的要害。虽然不重视产品出售不意味着彻底没有产品出售,可是少数零售的发作并不能防止被确以为金字塔圈套,公司更不能以其有产品出售作为抗辩事由。更精确的了解应该是看方案的重视要点。假如方案要点重视招募新的下线然后获取赢利,而不是聚集于将产品出售给终究运用者,那么该方案有被确以为金字塔圈套的或许。[11]由此看来,FTC在判别金字塔圈套时,首要是看安排的酬劳结构。假如参加者获取酬劳的首要方法是经过向其下线批发(wholesale),或许由下线付出其他费用,而不是向顾客出售产品,则或许被确以为金字塔圈套。这样的酬劳安排,使得参加者都会竭尽全力地介绍新人参加,活跃向其下线批发产品。

2. 参加者向公司购买产品的性质定性——个人消费仍是进步等级

正如前述,金字塔圈套的中心判别要件是在酬劳结构上侧重于经过招募下线以获取酬劳,而不重视产品出售。换言之,是招募(recruitment)行为仍是出售产品(productpurchase),成为判别金字塔圈套的要害所在。

关于产品出售,可分为两种方法:向一般顾客以零售方法进行的出售(retail sales)以及向参加者及其下线以批发方法进行的出售(wholesale sales)。但关于参加者从安排中购买产品的行为,定性上存在争议。是以为其与零售出售相同归于产品出售,然后直销安排能够给付酬劳?仍是以为分销商的个人购买行为并不契合向终究运用者出售,因而不正当诱惑参加者购买过量产品,一起鼓舞其招募下线从事相同的行为,实质是一种披着多层次直销外衣的金字塔圈套?

FTC以为,问题的要害在于直销安排用以付出参加者酬劳的收入来历。假如该安排的收入来历不是实在的产品出售,而是参加者为取得参加安排的资历而付出的对价,则该安排应为金字塔圈套。在点评参加者个人消费问题时,FTC往往考虑以下两个方面:一是多层次直销安排的酬劳结构是否会发作这样一种不正当鼓舞,这种鼓舞使得参加者是为了进步自己在安排中的等级,而不是为了满意自己的个人消费需求而购买产品;二是考虑参加者的批发购买是否实在为了个人消费需求。

在实践中,直销安排往往会要求参加者购买必定的存货(inventory),用以参加者自己运用、消费或转售,这是正常的商业行为。一般而言,人们挑选直销,是因为他们喜爱某家公司的产品或效劳,并期望能以扣头价进行购买。参加公司后,因为对该产品的信任与苦荞茶,美国传销的确认标准及阅历学习,乳糖不耐受需求,他们会持续购买运用该产品。

可是金字塔圈套常常会要求参加者购买巨额数量的存货,该数量超越参加者自己运用、消费或许转售的合理数量,而且这些存货并不适用回购方针,这在美国实践中称为“库存积压”(inventory loading)。库存积压的发作并不是因为正常的产品消费或出售,而是参加者为了进入安排或许进步其在安排中的等级而购买。而且,该产品的价格往往高于其实在价值,这与咱们俗称的“入门费”相似,只不过其从单纯的金钱付出转换成名义上的产品购买。如F.T.C. v. BurnLounge, Inc.一案中,法院以为“出售套装(package)是招募新成员的一种方法——现实上,这是招募下线的仅有方法——因为若想成为成员而且赚取现金奖赏,参加者有必要购买套装。”[12]此外,根据显现当BurnLounge的产品与商业时机解绑时,这些产品的月出售量当即下降了将近98%,产品与商业时机解绑前后的出售量竟发作如此大的改变。由此可见,顾客实在需求仅仅其间很小的一个购买要素,BurnLounge的实在运作方法是依托不公正或许带有诈骗性质的酬劳结构运营。

综上,关于参加者从安排中购买产品行为的性质确认,一如FTC在新的商业辅导定见所指出那样,应该是根据特定现实断定(fact-specific),而且一般包含对一系列要素的归纳剖析。参加者购买产品的行为的定性,仍是应当根据参加者购买产品背面的实在驱动要素进行断定。

3. 关于Amway案防止库存积压的有用防备性方针了解

承受上文说到的库存积压,其从实质上讲,是一种脱离原始消费意图的购货行为,意图不再是为了出售更多的产品获取零售赢利,而是为了满意安排所设定的获取奖金条件。FTC作为维护顾客权益以及消除与防备不妥商业行为的安排,必然会规制库存积压这种行为。库存积压使得顾客购买超出自身需求数量的产品,这种产品往往质低价高,顾客也难以按照商场价格将其转卖。因而,库存积压这种行为极大损害了顾客的权益,过多的产品没有合理的途径消化,终究只能砸在顾客的手里。

正是因为FTC会对库存积压这种带有拉人头性质的行为予以规制,许多直销安排为了防止被FTC确以为传销,都会采纳办法去躲避这种行为。一般而言,直销安排会经过回购等方针进行防备。假如直销安排能够采纳有用的办法防止库存积压发作,在某种程度上适当于契合豁免条件,然后能防止被FTC确以为传销。对此,最著名的大概是FTC申述Amway公司案,[13]该案中法院终究确认Amway公司采纳的防备性方针能够有用阻挠库存积压的发作,起到鼓舞零售展开的效果,因而不构成金字塔圈套。

Amway公司选用的防备性方针首要有:(1)在参加者脱离公司时,其上线即将回购其可出售(saleable)但还未售出的库存。(2)每一个参加者都需求以批发或许零售方法,至少将其在某个月份购买产品数量的70%出售出去,以此取得该月的奖赏。(3)为了取得某个月份的奖赏,每一个参加者都需求供给其向十个不同顾客零深圳图书馆售产品的根据。

但并不是说只需拟定上述方针便可防止被确以为金字塔出售。在Omnitrition案[14]中,虽然Omnitrition公司模仿Amway公司设置了防备性条款,但法院以为,并没有根据显现这些条款得到有用施行,能起到阻挠库存积压和鼓舞零售的效果。因而,该方针没有得到法院的支撑,该安排的出售方法仍被确以为金字塔圈套。

例如,就Omnitrition拟定的十个顾客方针而言,酬劳(Royalty Overrides)的发放首要依托“supervisor”的购买量而定。而为了成为“supe艾滋病能活多久rvisors”,参加者有必要每个月购买价值几千美元的产品。每个月supervisor将该数量产品的一小部分卖给十个顾客,并不能保证“Royalty Overrides”酬劳的发放便是根据实在零售的出售额付出。相反,其实质性效果仍是首要依托supervisor的购买量,十个顾客的方针在这里起到的效果微乎其微。关于Omnitrition的70%规矩(若期望下新的订单,就有必要先将之前存货的70%出售出去),因为没有约束出售方法,因而参加者能够经过向其蒙特利尔下线以批发方法售出,此刻70%规矩也没有起到鼓舞零售的效果。而关于回购方针,法院以为Omnitrition的回购方针与Amway的比较存在两点缺乏:(1)Omnitrition只能退回产品价格的90%;(2)Omnitrition只回购自参加者购买之日起三个月内的可出售产品。法院以为回购方针只需在其有用下降或消除库存积压的或许性的时分才有用,而现实上Omnitrition的回购方针关于任何参加安排超越三个月的参加者来说都无法完结上述方针。

FTC的辅导定见也指出,回购方针自身并不是直销安排用于抗辩其没有违背FTC法案的理由。即便安排拟定了这种回购方针,想要退出的参加者依然会因为一系列原因,比方退货方针过分杂乱或含糊等无法取得退款。因而,关于Amway的防备性条款,不能机械了解为只需拟定就能够防止被确以为不合法,更重要的是其得到施行,而且现实上也起到了鼓舞零售的效果。

综上,FTC在确认直销安排是否构成金字塔圈套的时分,首要以其付出参加者酬劳的收入来历作为确认的中心标准。若安排首要经过招募下线以获取其收入来历,则可确以为金字塔圈套。但不能就此一概将产品出售都确以为合法实践。产品出售,特别是安排内部参加者的批量产品购买,有或许是根据安排酬劳机制发作的不正当鼓舞,然后促进他们违背自己的实在消费需求而囤积许多“无用”产品。针对库存积压,假如直销安排能够采纳合理有用的办法防备此现象的发作,则可在必定程度上因为满意豁免条件,然后防止被确以为金字塔圈套。

(三)SEC对Koscot案的定性

美国1933年《证券法》和1934年《证券买卖法》对“证券”的界说适当广泛,包含任何收据(Note)、股票(Stock)、库存股票(Treasury stock)、公债(Bond)、信誉债券(Debenture)、债款凭据(Evidence ofindebtedness)、息票(Certificate ofinterest)、出资合同(Investmentcontract)等等。而SEC关于金字塔圈套的规制,首要是将其归入到出资合同的领域里,然后确以为证券。

假如将多层次直销安排的出售行为确以为出资合同,则其无疑是被宣判了“死刑”。除非存在豁免,不然多层次直销安排的出售就有必要遵从联邦或许州的证券法的规矩进行挂号。可是根本上,没有多层次直销安排会主意向联邦或许州的证券委员会请求证券挂号。因为一旦供认其出售证券,则只需持牌的证券生意人才干够招募别人进入安排,[15]这明显并不契合直销安排的实际状况。

监管者还会根据其诈骗性质而确认其违背了证券法的反诈骗条款(anti-fraud provisions)。因为金字塔圈套注定会失利,而没有将此向参加者发表将构成严重遗失。别的,金字塔圈套为诱使潜在参加者参加安排,而向参加者夸张的收入状况,既构成不实陈说,也构成证券法反诈骗条款的违背。因而,金字塔圈套在满意出资合同的要件后,往往会被确以为出售未依法挂号的证券以及触及证券诈骗,因而遭到SEC的规制。

而关于出资合同的判别,美国首要是根据SEC v西咸新区. W. J. Howey Co.一案确立了断定标准,即出资者将金钱出资于一个一起工作,期望能够经过发起人或许其他第三方的尽力使自己取得赢利。在Koscot案中,上诉法院也遵从该途径,将出资合同的判别拆分为以下三个要件:(1)金钱出资;(2)投向一个一起工作;(3)依托别人尽力而取得收益的等待。

1. 金钱出资

关于这个要件,法院首要断定该金钱是归于“金钱付出”(payment of money)仍是“金钱出资”(investmentof money)。金钱出资自身带有获利或许失利的或许,可是为了购买产品或效劳而付出的金钱自身并不带有这种特点。

大多数精明的公司不会要求参加者在参加公司前付出一笔金钱,而是要求他们购买一些个人配额(personal sales quotas)。如此一来,公司辩称呼这归于顾客产品或效劳的购买,而不是出资。法院对立这一说法,以为判别的要害是看这个方案是否包含对一起工作的出资,而且赢利首要来自别人的尽力。假如满意了这个测验,那么这个企业是否是投机性或许所出售的产品自身是否具有价值都不重要。[16]

即便产品自身是合法的,但假如产品的购买是强制性的,那么也适当于入门费,契合金钱出资概念。是否强制性的判别不能仅经过书面宣扬材料或许其他口头宣扬,更重要的是,安排是否将穆斯林这种产品购买作为参加到奖金方案的必要条件。假如只需每个月购买产品以契合个人和集体的产品配额要求,才干实在参加到公司的奖金分配,那么这种所谓的可挑选性,实质上也是强制性,然后满意金钱出资的要件。一般榜首个要件并不会引起很大争议,在Koscot案中,上诉法院直接确认参加者购买的是处理者资历(supervisorships)以及分销商资历(distributorshi万宝路爆珠ps),因而构成金钱出资。

2. 投向一个一起工作

投向一个一起工作是指在发起者与出资者之间存在一个“一起工作”。而关于断定是否存在一起工作,存在三种确认标准:(1)林美仑水平一起标准(Horizontal Commonality);(2)狭义的笔直一起标准(Strict Vertical Commonality);(3)广义的笔直一起标准(BroadVertical Commonality)。

其间,水平一起标准要求出资者将他们的出资调集(pool)在一起,并按份额(Pro-rata Basis)共享收益。若适用水平一起标准,直销安排很有或许并不会被确以为一起工作。首要,分销商按月别离向直销安排购买产品,其所付出的费用是否构成出资调集仍存争议;其次,直销安排赢利的分配一般不是按照分销商开端的投入(contribution)“按份额”进行分配,而是按照其所招募人员多少进行分配。招募的人员更多,展开的下线安排更大,则分销商分到的赢利也更多。因而,水平一起标准过于死板且易被多层次直销安排躲避。

狭义笔直一起标准要求出资者与发起者的利益得失紧密联系,也即两边的利益处于同升共降(riseand fall together)的联系,出资者与发起者的财富相互交织而且相互依托。根据狭义笔直一起理论,发起者的收入往往直接与出资者出资获利相挂钩,或许说出资者的财富与发起者的财富相挂钩。可是假如单纯用狭义笔直一起标准,多层次直销安排的产品方案并不能构成证券,因为每一个个别分销商的赢利都有或许独立于多层次直销安排。例如,分销商因为自己的出售或招募尽力而获取赢利,而公司有或许在一起期赢利减损,遭受丢失。反之同理。

广义的笔直一起标准要求,出资者的财富应当是相互交织而且依托于寻求出资的人或许第三方的尽力和成功。关于多层次直销安排来说,广义笔直一起标准是最难推翻的。因为它并不是与能够量化的数据(如获利和丢失)相挂钩,相反其是树立于发起者尽力这样一个广泛的概念之上。而断定分销商的获利是否与发起者尽力相关,需求翔实的现实查询。

根据推行营销的意图,大多数的多层次直销安排都会声称,公司会为参加者打点全部,公司的安排和运营将保证参加者的获利。而在法令视点上,这足以让监管者确认分销商的尽力与获利,都树立在公司营销和安排方面的高效可行上,因而构成一起工作。

Koscot案便是运用广义笔直一起标准的典型比方。在该案中,分销商在出售和招募方面并不需求付出过多的尽力,相反他们只需把潜在参加者带到宣扬会议上,然后公司的职工便会担任主持会议以及承担起出售和招募功用。因而,分销商所需求做的便是把潜在出资者带到会议,以及每月购买过量的产品。根据此,法院以为:全部出资者的利益依托于Koscot会议,以及招募与出售方面辅导方针的高效可行,因而存在一起工作。

3. 依托别人尽力而取得收益的等待

相较于前两个要件,该要件更是常常遭到法院严厉检查,是判别出资合同是否存在的要害要素。Howey测验关于该要件的原文表述是出资合同“仅仅(solely)依托第三方的尽力”。但在大多数多层次直销安排里,分销商为自己的成功都会奉献自己的一些力气,例如他们寻觅新的出资人,并将潜在出资者带到招募会上。S.E.C. v. Glenn W. Turner Enterprises, Inc.案中,[17]巡回上诉法院以为,关于这个要件,应该对其进行功用性解说(functional approach),而不是简略做字面解说(literal approach)。考虑到立法的意图是为了给大众供给足够的维护,在界说出资合一起不能对“仅仅”这个词作严厉或字面上的约束,相反响做实质的剖析,然后将那些方法上不符,但实质上归于证券能够被归入到证券法的控制。

所谓功用判别,是指在断定出资合一起,并非要求彻底扫除出资者的尽力,而是要看出资者的尽力是否是无足轻重的(significant)。即便出资者也付出必定尽力,但假如该尽力仅仅名义上的或许不明显的,而事务的胜败首要依托别人的尽力,这种结构依然归于出资合同。

关于这个要件,更适宜的表述应是“毫无疑问具有明显含义的应是其别人而不是出资者的尽力,此等实质处理尽力将会影响企业的失利或成功。”结合Koscot案,Koscot在招募时的工作方法首要如下:出资者会招徕潜在出资者参加时时机议,在那里潜在出资者会被介绍参加Koscot方案。在开端阶段,出资者仅有的使命便是招引人们参加会议。一旦能够将潜在出资者带到会议,Koscot的员工会向潜在出资者展现参加安排的优点,营建安排与出资者殷实的假象,潜在出资者很简略在这种充溢鼓动性的气氛中遭到鼓动,期望参加公司以获取这种获取暴利的时机。招募方案的终究阶段便是签订合同,完结买卖。终究完结买卖的行为实质上仅仅象征性的,因为潜在出资者往往在时时机议或许相似的调查旅行时就被鼓动,Koscot招募成功的要害性要素在于时时机议对潜在出资者带来的巨大诱惑力。

综上,SEC在确认金字塔圈套是否构成证券法规制下的出资合一起,首要是判别参加者的收益是否与公司招募下线的尽力紧密联系。若公司招募下线的尽力具有不行怀疑的明显含义,然后影响到整个金字塔圈套能否持续运营,SEC往往会将其确以为出售未经挂号的证券以及触及证券诈骗,然后适用证券法的规矩。

四、美国传销确认标准对我国的学习

经过剖析美国对金字塔圈套规制的立法与判例,能够看出苦荞茶,美国传销的确认标准及阅历学习,乳糖不耐受美国FTC与SEC对传销规制的界定思路。因为我国《证券法》对“证券”的界说依然比较狭隘,无法像美国那样经过“出资合同”的界说将传销归入《证券法》的控制;但这并无阻碍直销企业在我国被确以为不合法集资,然后进行处分。因而,在某种程度上,我国仍可学习SEC关于传销的确认思路。比方直销企业为防止被确以为这种集资性质,应将企业要点会集在产品出售上,重视对分销商产品出售技术的训练,构建合理出售途径,让分销商经过自己尽力而出售产品然后取得收益;防止做出参加安排能够得到高额报答的许诺,给分销商构成不合理等待,以为只需进行金钱出资参加安排便能取得收益,使分销商处于“被迫”出资的位置。

关于FTC的确认思路学习,则需求结合我国现在对传销的界说而改善。我国现在关于传销的界说,是经过对被展开人员的举例进行外延界定,详细包含:榜首,对被展开人员以其直接或许直接展开的人员数量为根据核算和给付酬劳,俗称“拉人头”;第二,对被展开人员以其直接或许直接展开的人员的出售win10专业版成绩为根据核算和给付酬劳,俗称“团队计酬”;第三,要求被展开人员交纳必定费用为条件取得参加资历,俗称“缴归入门费”。我国的这一外延界定比较明晰,但或许会将一些合法的直销归入到不合法传销中进行冲击。

(一)“团队计酬”应扫除在传销界说之外

团队计酬作为多层次直销职业采纳的一种合法计酬方法,是指分销商不只能够从自己的出售成绩中获取酬劳,还能够从其下线的出售成绩中按照必定份额获取酬劳。

美国一向将多层次直销归入直销的一种方法,以为其归于合法的营销。无论是FTC以直销安排付出酬劳的收入来历作为判别根据,仍是SEC以参加者收益是否首要来自于别人尽力为断定标准,二者关于传销确认都没有从团队计酬的方法自身进行剖析。这也是美国一向致力于将金字塔圈套(传销)与合法的多层次直销安排进行区别的原因。因而,只需参加者从下线获取酬劳是树立在其下线存在实在产品出售的根底上,那么即便采纳团队计酬方法,也不该将其确以为传销。

我国现在关于团队计酬的态度是行政法规上制止,但刑事层面不入罪,[18]应详细问题详细剖析。虽然刑法关于团队计酬不进行入罪处理,商场监管部分仍会根据行政法规对其进行处分。可是实践证明,行政法规的制止并没有起到有用冲击传销活动的效果,相反成为直销安排正常展开的一个极大门槛,使得许多直销安排游走在灰色地苦荞茶,美国传销的确认标准及阅历学习,乳糖不耐受带。

我国现有的问题或许不在于多层次直销自身,而是监管才干的滞后。关于多层次直销,正确的做法应是立法上正面标准多层次直销,逐渐敞开多层次直销商场,而且相应进步政府的监管才干。经过对多层次直销安排的树立和运营作出明晰的标准,然后为合法的多层次直销树立正确的行为方法。

(二)应将“拉人头”与“收取入门费”结合界说

《制止传销法令》第七条第二项规矩,[19]被展开人员交纳费用购买的是一种参加或许展开其别人员参加的资历。传销安排往往期望能够不断强大传销安排,那么展开其别人员参加更应被定性为成员的一种潜在“责任”,而不该该是其需求经过交纳费用以获取的一种“资历”。

在美国,付出对价以取得两种资历,一种是出售产品的资历,另一种是经过展开其别人员以取得酬劳的资历。关于出售产品的资历,其对参加者来说没有多大实质含义,美国监管者和法院在大多数状况下都首要根据第二个资历确认金字塔圈套,也即能够经过展开别人参加这种方法取得酬劳的资历。

在某种视点看,我国将美国的付出对价以获取经过展开人员参加,然后取得佣钱的资历,分化为了两个要件:付出对价对应着“缴归入门费”,经过展开人员参加取得佣钱对应着“拉人头”。从我王法条的文义解说来看,是别离判别,即机械地进行单一要素的确认,而不是如美国相同结合起来。如此一来,任何一种独自适用都会导致一些问题。

关于缴归入门费而言,要求被展开人员交纳费用以取得展开其别人员参加的资历,这便是一个悖论。而单纯的缴归入门费以参加安排自身,也归于性质中立的行为,正如一些协会需求交纳会员费。因而,更重要的是看缴归入门费的动机是什么,想要交换的是什么对价。

关于拉人头而言,因为缺失付出对价的要件,单纯经过拉人头获取酬劳,也有或许是一种促销方法,例如假贷宝的“拉人返现”方法。[20]若单纯根据“拉人头”方法进行剖析,其开始契合传销的界说,但在此过程中,用户没有任何资金投入,无需向假贷宝途径交纳任何费用。其实质是一种营销方法,首要意图是翻开商场。因而,未来立法对传销界说时,应当将拉人头与缴归入门费结合起来进行界说,然后更能掌握传销的实质。

(三)对传销界定应掌握招募实质

从FTC界定金字塔圈套能够看出,其重视的是该安排终究是以产品出售为导向,仍是以招募下线为导向。从公司视点来看,调查直销安排酬劳结构的付出根底,是树立在面向终究运用者实在发作的出售,仍是树立在其参加者的囤量购买或许付出的其他费用。从参加者视点来看,则看其购买产品、参加公司的行为是为了产品自身的价值,仍是为了经过招募下线而获取赢利。

因而,关于直销安排一般要求参加者购买存货的问题,现实上归于一个价值中立的景象。正如FTC辅导英雄无敌3定见所言,分销商个人消费问题应该是根据案子现实进行剖析(fact-specific)并需求归纳一系列要素进行考虑。比方企业的酬劳结构是否天气预报图标大全解说会构成分销商购买产品以进步安排等级这种不正当鼓舞,以及分销商批量登机箱尺度购买时其能否证明是为了个人消费。正常的多层次直销安排应即将点放在产品出售上,并规划科学合理的酬劳结构,防止给参加者发明不正当鼓舞,使其过于重视招募而忽视了实在的产品出售。

一起,关于分销商存货行为,美国重视直销安排是否存在合理有用的办法以削减存货积压。例如,企业能够与分销商缔结好心的回购协议(bona fide repurchase agreement)以防止库存积压的发作。详细而言,便是在分销商退出企业时,企业以具有商业合理性的条件从分销商手中回购其存货。关于商业合理性的了解,是指不晚于购买产品日期的12个月内,以不低于原价90%的价格,回购分销商手中现存而且具有可售性的产品。[21]值得注意的是,不是拟定了这些方针就能防止被确以为传销,更重要的是这些方针是否得到实在施行并发作有利的效果。只需当办法发作实效了,才干削减被确以为传销的危险。

五、定论

中美两国因为立法、法令等内涵差异,对传销的规制存在不同的进路。可是,两国关于传销的定性应是相同的:传销不是以产品出售,而是以招募下线作为安排收入来历。在该安排因商场饱满,无法招募到新的下线时,不行防止地会构成资金链断裂,终究土崩瓦解的成果。直销安排在运营过程中,应一直紧记以产品出售为导向,只需实在产品出售才是企业得以苦荞茶,美国传销的确认标准及阅历学习,乳糖不耐受存续的要害所在。

[1]据双牌县人民法院发布的庭审信息:“好心汇”公司共展开会员5981028人,其间激活会员5361936人,涉案金额104683400100.16元,张天明个人不合法获利2598756430.16元。拜见双牌县人民法院:《双牌县人民法院公开审理“好心汇”张天明等人安排、领导传销案》,载我国直销网:http://www.zhixiaowang.com/htm/2018/04/80145.html,2018年9月26日终究拜访。

[2]拜见直销邦:《“好心汇”案完结陈述丨揭张天明创始近年传销史的三个“榜首”》,载搜狐财经:http://www.sohu.com/a/229844953_99974037,2018年9月26日终究拜访。

[3] Business Guidance Concerning Multi-LevelMarketing: https://www.ftc.gov/tips-advice/business-center/guidance/business-guidance-concerning-multi-level-marketing,2018年4月10日终究拜访。

[4] Direct Selling Association: H.R.3409, https://www.dsa.org/advocacy/hr3409,2018年4月10日终究拜访。

[5] 15 U.S.C.45(a).

[6] Multi-Level Ma苦荞茶,美国传销的确认标准及阅历学习,乳糖不耐受rketing Laws in 50 States, http://mlmle苦荞茶,美国传销的确认标准及阅历学习,乳糖不耐受gal.com/statutes.html,2018年2月27日终究拜访。

[7]See, e.g., Mo. Att'yGeneral's Office, Consumer Prot. Div.,http://ago.mo.gov/divisions/consumerprotection.htm (last visited Aug. 31, 2007)(on file with the McGeorge Law Review). 转引自 39McGeorge Law Review. 83.

[8]Webster v.Omnitrition Intern., Inc., 79 F.3d 776, 781 (9th Cir.1996);U.S. v. GoldUnlimited, Inc., 177 F.3d 472, 480 (6th Cir.1999).

[9] Federal Trade Commission (FTC), In theMatter 达基基神庙of Koscot Interplanetary, Inc., ET AL., 86F.T.C. 1106, 1975 WL 173318.

[10] Federal Trade Commission (FTC), In theMatter of Koscot Interplanetary, Inc., ET AL., 86F.T.C. 1106, 1975 WL 173318.

[11] Webster v.Omnitrition Intern., Inc., 79 F.3d 776, 781 (9th Cir.1996).

[12] “Sellingpackages was a way of recruiting new Moguls---in fact, it was the only form ofrecruitment---because purchasing a package was necessary to become a Mogul andearn cash rewards.” F.T.C. v. BurnLounge, Inc., 753 F.3d 878,889 (9th Cir.2014).

[13] Amway Corp., Inc., 93 F.T.C. 618 (1979).

[14] Webster v.Omnitrition Intern., Inc., 79 F.3d 776, 781 (9th Cir.1996);U.S. v. GoldUnlimited, Inc., 177 F.3d 472, 480 (6th Cir.1999).

[15]拜见U.S.C. 770(1) 的规矩:“假如任何生意人或许做市商……诱惑或测验诱惑任何证券……的购买或出售都是不合法的,除非此等生意人或许做市商现已根据这章的(b)分章进行挂号。”转引自Spencer M. Reese, Securities Law and MLM-What’s the Deal?,https://www.mlmlaw.com/library/guides/securities4.html, 2018年9月28日终究拜访。

[16] S.E.C. v. W.J.Howey Co., 328 U.S. at 301,(1946).

[17] S.E.C. v. GlennW. Turner Enterprises, Inc., 474 F.2d 476 (6th Cir. 1973).

[18]《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于处理安排领导传销活动刑事案子适用法令若干问题的定见》(公通字[2013]37号)。五、关于“团队计酬”行为的处理问题。传销活动的安排者或许领导者经过展开人员,要求传销活动的被展开人员展开其别人员参加,构成上下线联系,并以下线的出售成绩为根据核算和给付上线酬劳,牟取不合法利益的,是“团队计酬”式传销活动。

以出售产品为意图、以出售成绩为计酬根据的单纯的“团队计酬”式传销活动,不作为违法处理。方法上采纳“团队计酬”方法,但实质上归于“以展开人员的数量作为计酬或许返利根据”的传销活动,应当按照刑法第二百二十四条之一的规矩,以安排、领导传销活动罪科罪处分。

[19]《制止传销法令》勤第七条规矩,下列行为归于传销行为:(二)安排者或许经营者经过展开人员,要求被展开人员交纳费用或许以认购产品等方法变相交纳费用,取得参加或许展开其别人员参加的资历,牟取不合法利益的。

[20]假贷宝kmphb展开的“拉上老友抢现金、轻轻松松玩出钱”的线上营销活动,规矩是:老用户经过短信、微信、微博、QQ等途径约请新用户;新用户承受约请并成功注册假贷宝,即可取得20元现金;新用户完结绑定银行卡操作后,宣布约请的老用户也可取得20元现金。范晓:《假贷宝“拉人返现”推行方法的法令剖析》,载《金融法苑》2016年总第93辑,第141-146页。

[21] Direct Selling Association: H.R.3409, https://www.dsa.org/advocacy/hr3409,2018年4月10日终究拜访。

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